1. Acoso laboral en el ámbito social.
En los últimos tiempos, el denominado acoso laboral o moral ha alcanzado un importante interés público y un aumento de las demandas planteadas por los trabajadores ante los tribunales del orden social, por ello, consideramos relevante tratar con detenimiento esta figura.
El acoso laboral es aquel comportamiento que atenta contra la dignidad del trabajador de manera reiterada, lesiva y no deseada en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo, además, en caso de que los hechos revistan de especial gravedad podría ser constitutivo del delito tipificado en el artículo 173.1.2 del Código Penal –analizado más adelante-.
Concretamente, el acoso laboral se produce en el ámbito de las relaciones laborales de carácter horizontal o vertical. Es decir, el acoso sufrido por un trabajador puede tener como causa el ataque procedente de otro trabajador – entre compañeros del mismo nivel jerárquico- o de la conducta de un superior jerárquico respecto a su subordinado.
Requisitos esenciales
Los requisitos que deben concurrir acumulativamente para calificar las conductas de hostigamiento psicológico o de ejercicio abusivo de las facultades empresariales como acoso laboral son los siguientes:
I. Conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño.
La jurisprudencia, en aras de identificar ciertos actos como acoso laboral, ha agrupado cinco tipos de conductas vulneradoras de la dignidad personal del trabajador:
Primeramente, se trata de impedir la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, como el aislamiento, la supresión del teléfono utilizado habitualmente o el cambio de puesto de trabajo.
En segundo lugar, la dificultad o el impedimento de contactos sociales o, a la inversa, cuando se prohíba a los compañeros dirigirse al trabajador, recomendar no hacerlo, marginarle o no invitarle a eventos de la empresa.
En tercer lugar, desacreditar la reputación personal del trabajador o se ridiculice.
En cuarto lugar, desacreditar la reputación profesional de la víctima encargándole trabajos inútiles o imposibles.
Y, finalmente, cuando se lleven a cabo comportamientos que produzcan efectos nocivos sobre la salud física o psíquica del trabajador ya sean agresiones sexuales, amenazas o ataques verbales.
Ahora bien, no se trata de un numerus clausus de conductas, sino que cabe cualquier acto que comporte hostigamiento a la víctima intencionado y reiterado, a fin de vulnerar su dignidad personal[1].
II. Menoscabo de la dignidad del trabajador, asociada a la posible vulneración de otros derechos.
El núcleo esencial del acoso moral es la vulneración de la dignidad personal susceptible de producir un daño psíquico al trabajador, sin perjuicio de poder afectar a otros derechos fundamentales como, el honor, la intimidad personal, la no discriminación, etc.
III. Reiteración
Como hemos comentado, para hablar de acoso moral no basta con un acto aislado, puntual o esporádico, sino que es necesario que se produzca reiteración. Es decir, la actuación debe ser duradera y repetida en el tiempo cuyas circunstancias, revistan de especial relevancia a los hechos con respecto a las meras controversias en el ámbito laboral.
Ahora bien, los tribunales también han calificado como acoso laboral aquella conducta que, aun siendo única o puntual, afecta a la dignidad del trabajador por su intensidad. Claro ejemplo de ello es, la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha nº 957/2002 de 28 de mayo de 2002 en la que se establece como persecución laboral las conductas sobre una trabajadora en un periodo breve de tiempo.
IV. Hechos producidos en el lugar o con ocasión del trabajo.
El acoso laboral debe producirse en el lugar de trabajo y/o con ocasión del trabajo y ser llevado a cabo por miembros de la empresa en el ámbito de las relaciones laborales, ya sean horizontales o verticales.
Igualmente, los tribunales han venido admitiendo como acoso moral aquellas conductas de terceros ajenos a la empresa que se produzcan en el lugar de trabajo. En tal sentido, encontramos la sentencia del TSJ de Navarra nº 201/2001[2] en la que una trabajadora, perteneciente a una empresa privada, que prestaba servicios de limpieza en un colegio público, padeció daño psíquico por el conserje del centro.
Elementos accesorios
Al margen de lo anterior, existen factores accesorios que influyen en la identificación de la conducta como acoso laboral:
En primer lugar, la intencionalidad de causar un daño es un elemento clave para diferenciar el acoso laboral del ejercicio arbitrario del poder directivo, que suele simplemente buscar, por medios inadecuados, un mayor aprovechamiento, y, para distinguir el acoso de una mera mala relación laboral entre compañeros[3]. Por ello, se requiere la intencionalidad de generar una situación de humillación o extrañamiento laboral socavando la personalidad del trabajador, para así anularlo y, en último término, expulsarlo.
En segundo lugar, la producción del daño, aun no siendo un elemento esencial para determinar el hostigamiento laboral, en cuyo caso solo cabría el acoso ante la producción del mismo, permite calcular el importe de la indemnización de los perjuicios que se irrogan a la víctima.
De hecho, dicha indemnización por vulneración de un derecho fundamental es compatible con la indemnización por resolución del contrato en virtud del artículo 50 Estatuto de los Trabajadores e incluso con el recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo[4].
Sentado lo anterior, es fundamental describir con detalle ante los tribunales los actos sufridos por la víctima, puesto que no toda conducta que falte a la ética y al compañerismo puede calificarse como acoso laboral, pues el ejercicio arbitrario del empresario, el estrés, o las confrontaciones con los compañeros, serán reprochables, pero no encuadrable en la figura del acoso laboral con la consiguiente indemnización y tutela de los tribunales.
2. Acoso laboral en el ámbito penal
El acoso laboral o mobbing, como una modalidad específica del delito contra la integridad moral[5], se encuentra tipificado en el artículo 173.1.2 del Código Penal cuya pena de prisión oscila de 6 meses a 2 años.
El legislador ha querido tipificar expresamente la intencionalidad atentatoria contra la dignidad personal a causa del hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral ya sea, en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas como en las relaciones jurídico-publicas, en concordancia con el artículo 15 de la Constitución que garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y moral prohibiendo que las personas sean sometidas a torturas, a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Pues bien, los elementos caracterizadores del delito de acoso laboral son los siguientes:
I. Actos humillantes u hostiles
Es necesario que se produzcan conductas envilecedoras o denigrantes capaces de incidir en la esfera de la dignidad del individuo acosado[6]. Sin embargo, lo que no puede determinar la existencia del delito es la mera sensibilidad personal. Solo lo que en el concepto y sentimiento general de las personas se tiene por humillante constituye el elemento imprescindible del delito y, por la sencilla razón de que estamos ante un delito doloso en el que la voluntad de humillar se ha de dar.
II. Gravedad y reiteración
Para diferenciar lo que es relevante penalmente y lo que quedaría en el ámbito del derecho social o contencioso-administrativo hemos de identificar un plus de gravedad respecto a las conductas no delictivas. Es decir, es necesario que el hostigamiento suponga un grave acoso para la víctima y que, sin constituir un trato degradante, suponga un menoscabando a la integridad moral del trabajador.
De hecho, existe gravedad cuando los actos se producen con carácter sistemático y prolongado en el tiempo y son idóneos para crear un ambiente de hostilidad y humillación en el lugar de trabajo. Por ello, las conductas humillantes u hostiles aisladas no pueden ser consideradas como trato degradante, sino un mero ataque contra el trabajador.
Sin embargo, nuevamente encontramos a tribunales que han tipificado una única conducta como delito de acoso laboral al ser lo suficientemente brutal, cruel o humillante para considerarla degradante y vulneradora de la integridad moral[7].
III. Superioridad
La conducta del sujeto debe estar vinculada al mundo de la empresa y de las relaciones laborales de carácter vertical aunque también cabe acoso en las relaciones funcionariales. Es decir, el sujeto que realiza los actos humillantes u hostiles debe ostentar una posición de superioridad sobre la víctima[8], a diferencia del acoso fuera del ámbito penal que puede producirse entre compañeros.
Además, es lógico que dicha superioridad deba proyectarse sobre ámbitos que excedan de lo laboral, siendo insuficiente que se ejerza en la forma propia de una estructura organizativa y jerarquizada.
III. Responsabilidad empresarial por acoso laboral
Del delito de acoso laboral o mobbing que, suele producirse en el seno de la empresa, puede nacer responsabilidad empresarial de la persona jurídica y/o del empresario.
Debemos de identificar la responsabilidad de la empresa toda vez que siendo por ella conocida la situación de acoso ejercido en el trabajo sobre uno de los empleados no se hayan adoptado medidas adecuadas para impedirlo y/o mitigar sus consecuencias.
En concreto, los tribunales otorgan responsabilidad laboral empresarial[9] a las organizaciones que, en el marco de sus obligaciones se encuentre la gestión preventiva de riesgos laborales, y no adopten medidas de prevención, identificación y erradicación frente aquellas conductas susceptibles de acoso laboral. Es necesario, por tanto, una conducta omisiva por parte de la empresa cuando tenga conocimiento de situaciones de acoso, o al menos una sospecha fundada de su existencia y la alentara pasivamente al no impedirla adoptando medidas al respecto[10].
Sin embargo, la sociedad estaría exenta de responsabilidad penal pues, a pesar de la reforma del Código Penal en el año 2010, en la que se introdujo la responsabilidad por la transmisión de la persona física, el delito de acoso laboral no se encuentra entre aquellos delitos susceptibles de producir tal responsabilidad penal.
Ahora bien, conviene extremar la prudencia en cuanto a la responsabilidad del empresario como persona física que, a pesar de no estar establecida previsión específica en el artículo 173 del CP, en relación a los que sin llevar a cabo actos denigrantes los consientan, nuestra normativa exige al empresario la adopción de medidas para prevenir y, en su caso, corregir situaciones de acoso en la empresa.
Sin entrar en un análisis exhaustivo, el artículo 41 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, establece que el incumplimiento del empresario en materia de prevención de riesgos sociales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidad penal y civil por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. En este sentido, los artículos 4, 5 y 19 del Estatuto de los Trabajadores[11] señalan como derecho de todo trabajador a no ser discriminado y a disponer de seguridad y salud en el trabajo. Así, los artículos 316 y 317 Código Penal castigan a quienes no faciliten medidas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad con la seguridad e higiene adecuada sin que se ponga en peligro su vida, salud o integridad física[12].
A mayor abundamiento, encontramos en el Criterio Técnico 69/2009 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo los criterios de actuación a seguir por los Inspectores de Trabajo ante situaciones de acoso y violencia, los cuales constituyen una infracción social por parte del empresario ante su conducta omisiva derivada de su posición de garante del pleno disfrute de los derechos básicos de sus trabajadores[13].
En conclusión, se otorga responsabilidad, incluso penal, al empresario que haya conocido o tenga sospecha de la existencia de actos ilícitos y, en tal caso no haya tomado medidas ni con anterioridad para evitar ni con posterioridad para solucionar y minimizar las consecuencias.
Por lo anterior, recomendamos que los altos cargos de la organización adopten un Compliance que recoja las medidas idóneas para evitar conductas delictivas y, en su caso, detectar y mitigar los consecuentes daños, en el que se implante un canal de denuncias para que la víctima pueda denunciar conductas de acoso. Todo ello, a fin de demostrar una conducta diligente y quedar exentos de responsabilidad empresarial.
4. Daño moral derivado del delito de acoso laboral
Tales conductas pueden conllevar daño moral en el que se podría englobar el psíquico, si un especialista así lo señala, y, además, el psicológico que, evidentemente, podría existir por el acoso y sus consecuencias.
En este sentido, los daños como consecuencia del hostigamiento psicológico, son indemnizables de manera separada[14], sin perjuicio de castigar independientemente las conductas que supongan, además, lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero.
A mayor abundamiento, los tribunales, conforme el artículo 120.4 del CP, también atribuyen responsabilidad civil subsidiaria a las personas jurídicas por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el ejercicio de sus funciones[15].
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[1] Sentencia del TSJ de Cataluña nº 5525/2018 de 22 octubre de 2018 (FJ 2)
[2] Sentencia del TSJ de Navarra nº 201/2001 de 15 de junio de 2001 (FJ 3)
[3] Sentencia del TSJ de Cataluña nº1125/2004 de 11 de febrero de 2004 (FJ 4)
[4] Sentencia del TSJ del País Vasco (Social) nº 1392/2007 de 8 de mayo (FJ 3 del Voto Particular).
[5] Sentencia del TS (Sala Penal) nº 294/2003 de 16 abril: el concepto de atentado con la integridad moral comprende “a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto; c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito”.
[6] Luces y sombras de dos de los nuevos delitos introducidos con la reforma penal de 2010: El acoso laboral (Mobbing) y el intrusismo informático, página 32 (Uría Menéndez).
[7] Sentencia de la AP Albacete de 12 de mayo de 2015 nº 61/2005 (FJ 2); Sentencia de la AP de Tarragona nº 152/2002 de 23 de diciembre (FJ 1); Sentencia de la AP Ourense nº 325/2015 de 25 de septiembre (FJ 2).
[8] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2) nº 694/2018 de 21 de diciembre (FJ 3).
[9] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (Sala de lo Social) nº 381/2007 de 26 de junio (FJ 3).
[10] Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de abril de 2007.
[11] Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Éibar (Comunidad Autónoma del País Vasco) nº. 110/2017 de 10 de julio (FJ 3); Sentencia del TSJ de Galicia nº 2974/2008 de 17 de julio (FJ 6 y 9)
[12] Sentencia de TSJ de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social) nº 1050/2010 de 21 de diciembre de 2010 (FJ 3)
[13] Criterio Técnico 69/2009 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo “La responsabilidad del empresario por conductas omisivas deriva de su posición de garante del pleno disfrute por los trabajadores que se encuentren a su servicio de los derechos básicos que componen la relación laboral. (…) En estos casos, la conducta no es practicada por el empresario o persona en la que este delegue sino por otros sujetos y aquél será responsable por omisión o inacción cuando habiendo conocido o debido conocer los hechos no haya tomado las medidas suficientes y adecuadas para evitar la violación de los derechos de los trabajadores”
[14] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) nº 458/2019 de 9 octubre (FJ 8)
[15] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) nº 298/2019, de 7 de junio
